一、中国企业跨境投融资的资产保全及处置现状

中国自2013年提出“一带一路”倡议以来，与沿线国家的经济合作不断加深，根据《中华人民共和国2017年国民经济和社会发展统计公报》数据统计，2017年“一带一路”沿线国家对华直接投资新设立企业3857家，增长32.8%；对华直接投资金额374亿元（折56亿美元）。我国对“一带一路”沿线国家直接投资额144亿美元。今年上半年，我国与“一带一路”沿线国家投资合作稳步推进。商务部统计数据显示，上半年我国企业对“一带一路”沿线的55个国家有新增投资，合计74亿美元，同比增长12%。

在跨境投融资规模不断扩大的背后，中国企业“走出去”的过程依旧荆棘满途，“一带一路”沿线多数国家处于经济发展的早期阶段，市场相关法律制度还不健全，营商环境不容乐观。并且由于“一带一路”地区是地缘冲突的热点地带，政权更迭、暴力事件时有发生，中国企业在投资安全方面面临很大挑战。

因此在对外经济合作中，一旦发生争议，迅速将对方的资产进行保全，成为了中国企业保障自身利益的重要途径。然而，通过案例检索发现，国内涉及到跨境资产保全的案例十分稀缺，大多判决书中仅有“按境外保全程序处理”、“法院对涉外保全没有管辖权”等笼统表述，直到2016年才出现第一例成功对债务人的香港资产进行保全的案例（中国银行股份有限公司诉杨帆案，下文会有提到），而涉及新加坡、马来西亚等“一带一路”国家的案例难觅踪影。

与巨大的需求相比，微乎其微的跨境资产保全成功案例显得有些尴尬，究其原因无外乎缺少双边司法协助条约、专业法律人才以及国家间司法体制的迥异。这种局面何时会被打破，跨境资产保全如何操作？试看本文详解。

二、跨境融资的主要模式

跨境融资的主要模式共分为跨境担保、过桥融资+并购贷款（银团贷款）、过桥融资+并购贷款+债券融资、债务融资+股权融资、跨境换股、并购基金等六种模式，其中我们重点讲一下实务中应用较为频繁的跨境担保模式。

按《跨境担保外汇管理规定》，跨境担保模式分为三类，分别是：

（一）内保外贷的担保形式

在对外担保额度内，由境内的银行开出以境外银行为受益人的保函或备用信用证为境内企业的境外关联公司提供融资担保，境内公司反担保境内银行，最后境外银行给境外关联公司发放相应贷款的行为。

通俗来讲，保函开立后，如果境外债务人贷款到期正常还款，则保函到期自动失效，未发生资金跨境转移。但是如果境外债务人未能到期还款，则境外银行（保函的受益人）会向境内银行（担保人）提出保函项下索赔。根据保函开立的内容，大多数情况下境内银行必须“见索即付”，随后再向境内企业（反担保人）进行追索。这个赔付的过程即形成了境内资金的流出。

（二）外保内贷的担保形式

外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。外保内贷分为四方模式的外保内贷和三方模式的外保内贷。

四方模式的外保内贷：当担保人为境外银行时，境外企业通过向境外银行申请开证，由境外银行信用作为中介，向境内银行开立融资性保函或备用信用证，境内银行据此向境内企业发放贷款，如境内企业到期未能还款的，境内银行则按照备用信用证索赔条款向境外担保行索赔。这种担保结构常见于在中国境外注册的母公司为其在中国境内的子公司向中国境内的银行借取的人民币或外汇贷款提供各种形式的担保，由于境外银行的介入，业务涉及四方主体。

三方模式的外保内贷：当外保内贷担保人的身份为企业或个人时，由于没有境外银行信用的介入，业务结构为更为简化的三方结构。

（三）其他形式的跨境担保

除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形，包括但不限于：担保人在境内、债务人与债权人分属境内或境外；担保人在境外、债务人与债权人分属境内或境外；担保当事各方均在境内，担保物权登记地在境外；担保当事各方均在境外，担保物权登记地在境内。

三、跨境担保存在的风险

（一）担保合同的效力风险

《担保法解释》第六条规定：“有下列情形之一的,对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”

《中华人民共和国外汇管理条例》（下称“《条例》”）第19条规定：“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记”。《条例》虽然规定了提供对外担保应经过外汇管理部门的批准，但并未直接规定未经批准的对外担保无效。

2014年国家外汇管理局发布《跨境担保外汇管理规定》（下称“《新规》”）第六条规定：“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理……”，第七条规定：“境内机构提供或接受其他形式跨境担保，应符合相关外汇管理规定”；《新规》第29条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，这一规定明确了外汇局的核准、登记或备案，以及其他管理事项与管理要求与跨境担保合同的有效性判断脱钩，该登记只是事后登记，是为了国际收支监管的需要，因此，原则上登记时外汇局只做形式审查。

《担保法解释》以及《条例》至今仍未被修改，且其效力层级高于《新规》。面对相互矛盾且层级不同的规范，裁判机关在个案审理中究竟该如何适用的问题是仍存在争议。最高人民法院已注意到这一规范冲突，其在《关于全面推进涉外商事海事审判精品战略为构建开放型经济体制和建设海洋强国提供有力司法保障的意见》中提出，法院要密切关注外汇管理体制改革、金融业开放对跨境融资、对外担保等法律行为效力认定思路的影响，适时调整裁判思路，适时出台或修改司法解释、指导性意见，保障相关改革的顺利进行。实践中已有法院选择适用《新规》，认定未经批准登记的对外担保有效，可参见（2015）荷商初字第93号判决书以及（2016）粤01民终14763号判决书。截止目前，最高院尚未出台具体修改方案。

（二）反洗钱合规风险

某些境内企业可能通过虚假交易等手段，将境内所获得的非法收入，通过履行跨境担保义务转移至境外构筑资产，企图利用司法管辖权障碍，保护非法所得。境内银行或其境外分支机构如不能对此进行有效甄别，卷入洗钱或其他违法违规行为，则可能受到监管机构的严厉惩处，造成经济和声誉的重大损失。

（三）外债履约风险

担保人承担担保责任后即获得对债务人的追偿权，但跨境纠纷追偿权的行使较为复杂，牵涉到准据法以及管辖法院的确定，同时还要对债务人的境内外财产进行保全，追偿期限耗时较长。

（四）政策风险

跨境担保涉及到资金跨境支付、资产所有权跨境转移等事项，而这些事项都属于国家严格管制范围。在现行的《跨境担保外汇管理规定》出台之前，国家已经针对跨境担保管制问题相继出台了《境内机构对外担保管理办法实施细则》等12部涉及的法规。

四、在诉（仲裁）案件跨境保全的理论探究

（一）境外正在进行的诉讼（仲裁）是否可以在中国境内申请财产保全？

诉讼方面，我国的《民事诉讼法》并没有规定其他司法管辖区的正在审理的案件可以申请中国法院进行财产保全；也没有公开信息看到中国签订过这样的条约、安排；没有公开案件看到中国法院有过这样的司法实践。

仲裁方面，根据我国《仲裁法》第六十五条的规定：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。《仲裁法》第二十八条的规定：当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。因此正在国外进行仲裁的案件，可以经由国外仲裁机构向国内财产所在地的法院申请财产保全。

但是在海事纠纷案件中，即使案件已被外国法院和仲裁机构已经受理，也可向我国境内保全财产所在地的海事法院申请保全。根据《最高人民法院关于适用<海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交外国仲裁机构仲裁的，只要涉案财产在我国领域内，当事人也可向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请。

综上在国内申请财产保全成功概率偏低，为了提高成功率，我们建议：

1.对于主要财产在中国境内的债务人，于担保合同中约定国内法院为管辖法院，仲裁条款上约定国内仲裁机构进行仲裁。

2.若已经约定了境外的管辖法院或仲裁机构，则可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地人民法院申请采取保全措施，即使在三十日后未向该国内法院提起诉讼，保全会被解除，但至少可以稍解燃眉之急。

3.在成本允许的情况下，尽可能选择银行保函或备用信用证等增信措施。

4.若当事人双方更倾向于境外解决争议，则更建议约定境外的仲裁机构进行管辖。

（二）中国的在诉（仲裁）案件可以在境外（香港、新加坡、马拉西亚）申请财产保全吗？

1.香港，可以

2009年前，香港法院通常只可批予冻结令以支持香港法律行动，而并没有权利批予“独立冻结令”来协助和香港无关的法律程序。

然而，随着2009年高等法院条例第21M条(“第21M条”)的执行，香港法院可以在境外诉讼判决前批予冻结令以防止被告转移资产。根据第21M条，冻结令申请人无需在香港展开实质法律程序，只需证明法律程序已在或将在香港以外的地方展开，且能产生一项可根据任何条例或普通法在香港强制执行的判决。申请人也无需证明被告居住在香港。为使判决可在香港强制执行，判决必须包含一个固定赔偿金额且为最终判决。

2.新加坡、马来西亚，可以

新加坡、马来西亚等普通法系国家受英国影响，都有“玛瑞瓦禁令（Mareva injunction）”又称“冻结禁令”这一诉讼保全措施。

“玛瑞瓦禁令”具备如下特点：

首先，其兼具财产保全与行为保全的双重特征；

其次，其针对的财产范围广泛(可以涵盖被申请人直接或间接持有的各种财产)；

再次，法院可以凭借申请人一方的申请做出裁定；

最后，其通常伴随着辅助性命令——法院在发布“玛瑞瓦禁令”时通常会发出一些针对被申请人的辅助性命令(实际上是举证责任倒置的安排)来确保禁令能够起到预设的效果，包括提供/披露财产资料等，而被申请人如要转移资产，其有义务向法院证明转移资产后仍有足够的能力履行将来可能对其不利的判决，或提供经法院认可的担保。

因“玛瑞瓦禁令”效力强大且可以仅凭申请人一面之词申请，各国法律一般都对该禁令的适用提出了较为严苛的要求，主要包括：

首先，申请人须举证证明存在一个有较高胜诉可能性的争议案情，法院根据证据自由心证后认为申请人在该案件中胜诉的可能性较大；

其次，申请人须举证证明被申请人的财产具有流失的危险；

最后，为防止禁令对被申请人造成损失，申请人必须在申请“玛瑞瓦禁令”的同时提供相应的担保等。

五、“一带一路”倡议下跨境资产处置的趋势

2018年1月23日，中央全面深化改革领导小组第二次会议审议通过了《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》，最高人民法院(以下称“最高法”)将在北京、西安、深圳各设一个国际商事法庭，分别面向陆上丝绸之路和海上丝绸之路，建立新的“一带一路”争端解决机制机构。

在跨境商事交易领域，仲裁与诉讼是争议解决的两种最常见的途径。因承认与执行外国仲裁裁决相比法院判决更为容易等原因，实践中选择仲裁作为争议解决方式的居多。然而，随着中国加快推进“一带一路”建设和企业走出去的步伐，尤其是随着“一带一路”争端解决机制机构的建立，“一带一路”跨境投资争议解决方式的选择或将有新的考虑因素。

（一）外国法院判决在中国的承认与执行

1.基于双边条约的承认与执行或将更为开放

截至2017年12月31日，中国已与37个国家签订了双边民事和/或商事双边司法协助条约（以生效时间计），其中24个国家为“一带一路”国家，与21个 “一带一路”国家之间的司法协助范围包括了承认与执行法院判决。这意味着中国法院的判决有机会在这21个“一带一路”国家得到承认与执行，同样，这些国家的法院判决也有机会在中国得到承认和执行。

中国历来对承认与执行外国法院判决的态度比较保守，但。随着“一带一路”建设的不断发展，承认与执行具有双边司法协助条约的外国法院判决的态度将变得更为开放。2015年7月7日，最高院发布《人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例》，将波兰弗里古波尔股份有限公司申请承认和执行波兰共和国法院判决案（[2013]浙甬民确字第1号）列为典型案例。宁波市中级人民法院审理认为，“我国和波兰共和国缔结了《关于民事和刑事司法协助的协定》，故应当根据我国民事诉讼法及该协定的有关规定审查是否应予承认判决”。最高院点评认为，“我国目前已和三十多个国家缔结了含民商事司法协助内容的双边协定，其中部分协定包含了相互承认和执行民商事判决的内容。该案体现了我国法院切实履行司法协助协定，依法承认和执行外国法院民商事判决，平等保护中外当事人合法权益的立场。”

2.基于互惠原则的承认与执行或将更为深化

在没有双边司法协助条约的情况下，一国法院判决能否在他国得到承认与执行，需以两国之间是否存在互惠基础为前提，即适用互惠原则。互惠原则，是指各国在对等的条件下相互承认与执行对方判决。在现行的国际私法实践中, 各国都在不同程度上承认与执行外国判决, 并提出了各种各样的关于互惠原则的理论,如国际礼让说、既得权说、特别法说、如债务说、效力延伸说等。互惠原则强调国际法主体应当互惠互利、平等对待, 否则将受到对方国家的报复。中国的司法实践中，对于互惠原则的适用在“一带一路”建设过程中出现了里程碑式转折，且互惠原则有望得到更为广泛的适用。

2016年12月9日，江苏省南京市中级人民法院作出了高尔集团股份有限公司申请承认和执行新加坡高等法院民事判决案《民事裁定书》【（2016）苏01协外认3号，以下称“南京案”】，系我国法院首次根据“互惠原则”承认执行外国生效判决的案例。在该《民事裁定书》中，江苏省南京市中级人民法院裁定认为，“新加坡共和国高等法院作出[2014]SGHC16号判决，内容为对我国江苏省苏州市中级人民法院作出的判决进行承认和执行”，“我国与新加坡共和国之间并未缔结或者共同参加关于相互承认和执行生效裁判文书的国际条约，但由于新加坡共和国高等法院曾于2014年1月对我国江苏省苏州市中级人民法院的民事判决进行了执行，根据互惠原则，我国法院可以对符合条件的新加坡法院的民事判决予以承认和执行。”

该案例在2017年5月15日被最高院列入《第二批涉“一带一路”建设典型案例》，最高院点评认为，“《民事诉讼法》第二百八十二条规定承认和执行外国法院判决的依据为国际条约或互惠原则，而目前中国仅与不到三分之一的‘一带一路’沿线国签有相互承认和执行民商事判决的司法协助条约，因此认定两国之间是否存在互惠关系，对沿线国法院的商事判决能否在中国法院得到承认和执行十分关键。该案根据新加坡法院承认和执行中国法院判决的先例，首次认定中新两国之间存在互惠关系，进而依据互惠原则承认和执行新加坡法院商事判决，这不仅对中新商事判决的相互承认和执行具有里程碑的意义，并将有力推进‘一带一路’沿线国之间在民商事判决承认和执行领域的司法合作实践。”

（二）外国仲裁裁决在中国的承认与执行

1.基于《纽约公约》的承认与执行或将更具保障

根据《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》明确，“要正确理解和适用《纽约公约》，依法及时承认和执行与‘一带一路’建设相关的外国商事海事仲裁裁决”，可见，基于《纽约公约》的相互承认与执行将更有保障。

值得注意的是，在中国与“一带一路”国家既存在承认与执行仲裁裁决的双边条约，又同为《纽约公约》缔约国的情况下，一般应优先适用双边条约中的规定。

并且中国与韩国、新加坡和泰国3个国家的司法协助范围已经包括承认与执行仲裁裁决，但不包括承认与执行法院判决。在该等国家进行“一带一路”投资选择争议解决方式时，仍然倾向于建议选择仲裁作为争议解决方式，即使中国已适用互惠原则承认与执行新加坡法院判决。

2.基于互惠原则的承认与执行或将被推动

适用互惠原则承认与执行未加入《纽约公约》的“一带一路”国家的仲裁裁决的案例，目前国内尚无案例。但根据《民事诉讼法》第二百八十三条，中国可以按照互惠原则对其裁决予以承认和执行。